福岡高等裁判所 昭和４４年（う）６６７号 判決
主文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理由
〈前略〉
弁護人の控訴趣意中、事実誤認について。
所論は、原判決は本件第一、第二の公訴事実につき、すべて有罪を認定しているが、被告人は本件店舗につき、田中鈴太郎に対抗しうる賃借権を有し、これに基き、本件犯行当時の前後を通じ（古川秀雄の退去に関係なく）占有を継続していたものであるから、（一）、原判示第一の所為は賃借権者として当然許容されることであり、また同判示第二の所為は占有侵奪に該らない。（二）、かりに共同占有者古川秀雄が本件店舗を田中鈴太郎に明渡した事実があつたとしても、被告人は右賃借権による占有の継続を確信していたものであるから、同判示第一、第二の所為についてはいずれも、故意を欠如し、あるいは後者につき不法領得の意思を欠いていたことになり、いずれにしても無罪である、というにある。
そこで検討するに、本件記録および原裁判所で取り調べた証拠によれば、（一）、本件店舗は原光男の所有物であつたところ、昭和四〇年四月二七日浦田勝がこれを期間の定めなく、賃料月額五、〇〇〇円で賃借し、その後同年六月八日被告人が代表者代表取締役である有限会社第一不動産（いわゆる個人会社）が原の同意を得てこの賃借権を譲受け、爾来被告人は同店舗でバナナやちり紙等の販売をしていたが、同年一二月下旬本件店舗の隣で履物販売をしていた古川秀雄から同店舗の賃借方の申込みを受けるに及んで、これを一応拒絶したうえ新たに同人との間に原判示のとおりの約定をなして本件店舗で同人と共同で履物販売業をはじめ、以後同人と共同でこれを占有していたこと。（二）、この店舗には、右賃借権設定前の昭和三九年二月一三日、既に西岡商事株式会社に抵当権が設定されており、これは同四〇年六月二六日抵当権の実行に着手され、同四一年二月七日田中鈴太郎が競落許可決定を経て同年三月四日所有権取得登記をなしたこと。（三）、そこで田中は、本件店舗を古川が前記のように使用しているのをみて、同人を相手に明渡請求の訴を起し、同年一一月一六日勝訴したので、古川もわずらわしくなつて判決の確定をまつまでもなく本件店舗における右営業を廃止することに定め、被告人と協議したところ被告人もこれに応じ、古川が被告人の商品を引きとつて清算することになつた。その後古川は商品引揚げを同月二六日と定めてこれを被告人に通知し、同日本件店舗から被告人の商品を運び出してこれを空にしたのであるが、このとき古川としては本件店舗をめぐる紛争からのがれたい一心でその占有を積極的に被告人ないしは田中のどちらにも譲渡する意思はなく、これを放棄する意思であり、従つて、本件店舗のシャッタードアの内外錠の鍵を壁に掛けたままにしておいたのであるが、これを右荷物引揚完了後間もなく同店舗を訪れた田中が勝手に使用して右ドアに施錠して戸締りを完了し、もつて本件店舗の占有を取得したこと。（四）、右のように田中が占有を取得したときから四日後に、被告人は前記賃借権およびこれに基く占有を確保するため本件各公訴事実の如く、シャッタードアの内外錠を損壊してその取り替えをなし、同日自動車の格納をしたうえ新たに施錠して戸締りし、もつて本件店舗の占有を取得し、更に二日程してシャッタードアに第一不動産と白ペンキで表示して自己の占有を公示したこと等の事実が認められる。
そこで、右認定事実を前提にして考察するに、
まず、後叙のように被告人は原判示各所為のとき本件店舗につき田中に対抗しうる賃借権を有していたのであるが、その故に、所論のように判示第一の所為が当然許容されるものとはいえない。ついで後叙のように被告人の原判示第一の所為および同第二の自動車の格納行為は、被告人が本件店舗の占有を田中によつて、侵奪されこれを奪回する以前にすなわち被侵奪中に為されたものであり、しかも被告人がこれに反して占有が継続していると確信していたと認め難い以上、如何に右賃借権を被告人が有しておつたとしても、右第一の所為をもつて所論のように器物損壊罪の故意を欠如するものとか、同第二の所為をもつて不動産侵奪罪の侵奪行為に該当せぬとか或は、同罪の故意ならびに不法領得の意思を欠如するものとは、到底認めることができない。
しかしながら、更に職権で按ずるに、被告人は前記履物販売業を経営していた当時、古川と本件店舗の共同占有者であつたことは明らかであるから、他の共同占有者である同人と、その占有の根拠である本件店舗における履物業を廃止することおよび同人が同店舗から引揚げることを約したと同時に同人からその占有の簡易の引渡しを受けたものと解すべきであり、仮にこのとき簡易の引渡がなかつたとしても、前叙のように古川が店舗から引揚げたとき、その占有を放棄する意思であつたのであるから、共同占有の性質上当然にこの時点において同人の占有は被告人にいわば復帰するから、いずれにしても本件店舗の占有は、田中がこれを前叙のようにして取得する以前に被告人の単独占有に帰したものと認めざるを得ない（なお仮に、被告人が右履物業を営業中、本件店舗を古川を占有代理人として占有していたものと解しても、古川との間に前叙右営業廃止の約定がなされたときないしは同人がこの約に従い本件店舗から引揚げたときに矢張り被告人は本件店舗の直接占有を取得したといえる。）。そして、田中の前叙占有の取得による被告人の前叙単独直接占有の喪失は、被告人の意思にもとずかずになされたことは明らかであるから、被告人は田中によつて占有を侵奪されたことになる。
しかして、被告人は田中に対し、右占有の回収を得るための占有訴権を有することは多言を要しないところ、更に被告人の原審第二回公判期日における供述、田中鈴太郎の検察官に対する昭和四二年八月一一日付供述調書、実況見分調書によれば、田中が本件店舗の占有を取得したとき以降、前叙被告人がシャッタードアーの内外錠を取り替えたときまで、本件店舗内には被告人の陳列棚が三脚程残置されていたことが認められ、また前叙のように田中の占有が戸締りをすることによつてなされたものであり、他方同人の検察官に対する昭和四二年八月三日付供述調書によれば、田中は右占有取得前から被告人が前記賃借権にもとずく占有の存在およびその継続の意思を主張していることを知悉していたことが認められるうえに、被告人が本件店舗の前叙錠を取り替えるまでには田中の右占有取得後四日しか経過していないのであるから、結局、田中の本件建物に対する右占有は、被告人との関係において、被告人の右錠取り替えのときまでに、未だ安定した生活秩序として確立していなかつたものと認めるのが相当である。
そして、平和秩序維持のため物に対する事実的支配の外形を保護せんとする占有制度の趣旨および作用からいつて、占有侵奪者である田中の占有が前叙のように未だ平静に帰して新しい事実秩序を形成する前である限り、被侵奪者である被告人の喪失した占有は未だ法の保護の対象となつているものと解すべく、従つて、被告人は田中の右占有を実力によつて排除ないしは駆逐して、自己の右占有を回収（奪回）することが法律上許容されるものと解される。（いわゆる自救行為として）。
してみると、被告人の前叙シャッタードアーの内外錠の取り替えならびに自動車の格納は、その目的は何であれ、ともかく本件店舗に対する前記賃借権の存続を前提とするものであり、しかも右賃借権は、田中が本件店舗の所有権を取得した当時なお被告人の本件店舗に対する占有は継続しており、右賃借権は田中の所有権に対し対抗力を有していたことが明らかであるから、その後被告人が右の様に一時的に占有を喪失しても田中に対して対抗力を失うべき理はないので、これに基く従前からの占有を確保するために、田中から本件店舗の占有を奪回する手段方法として為されたものであることは、原審において取り調べた各証拠により明らかであるとともに、その手段方法としても必ずしも不当とはいえないのであるから、被告人が右錠の取り替えの一環としてなした原判示第一の旧内外錠の損壊行為ならびに自動車の格納行為には違法性がないものというべきである。
そして、被告人の右占有の奪回は右内外錠を取り替えたうえ自動車を格納し、これに施錠することによつて完了したものと認められるから（ちなみに田中にはこの奪回に対する占有訴権のないことはむろんである）、これの二日程後になされた被告人の原判示第二のその余の所為が不動産の侵奪行為に該当しないことは多言を要しまい。
すると原判決には、これらの点を看過し、もつて事実を誤認した違法があり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は結局理由がある。
そこで量刑不当の論旨に対する判断を省略して刑事訴訟法三九七条により原判決を破棄し、同法四〇〇条但書により更に自ら判決する。
本件公訴事実の要旨は
「被告人は
第一 昭和四一年一一月三〇日頃、佐世保市松川町無番地田中鈴太郎所有の木造亜鉛鍍鋼板葺二階家店舗において、同店舗のシャッタードアーについていた内外錠を情を知らない高柳義和、山口末司をしてハンマー、タガネ等をもつて損壊させ、もつて他人の器物を損壊し、
第二 前同日頃、何らの権限なく、前記店舗内に自動車一台を格納した上、同年一二月二日頃、右店舗のシャッタードアーに第一不動産事務所と白ペンキで表示し、同シャッタードアに自己が新しく取付けさせた内外錠を施錠し、もつて田中鈴太郎所有の右店舗の階下部分（床面積10.57平米）を侵奪したものである。」
というにあるが、前叙説示のとおり本件各公訴事実については犯罪の証明がないことに帰するから、刑事訴訟法三三六条により無罪の言渡をする。
よつて主文のとおり判決する。（岡林次郎 緒方誠哉 池田良兼）
〈参考・第一審判決理由・抄〉
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は、被告人は本件店舗につき期限の定めのない賃借権を保有し、古川秀雄と共に履物販売業を営むことによつて、これを共同占有していたものである。一方田中鈴太郎は右賃借権設定前に設定されていた抵当権の実行によつて競落して所有権を取得し、右古川からのみ本件店舗の引渡しを受けていたものにすぎないから、被告人は依然として田中に対抗し得る賃借権をもつて本件店舗の占有を継続していたものであつて、起訴状記載のような外形的事実があつても、これをもつて田中の占有を侵奪したことにはならず、仮にそうではないにしても、被告人は右のように依然として本件店舗を占有していたものと信じていたものであるから不動産侵奪の犯意があるということはできない。
又右何れにも理由がないとしても、被告人が起訴状記載のような所為に出たのは本件店舗を永久に占有する意図からではなく、その前所有者たる原光男に対して有していた債権を確保する道を構ずるのが唯一の目的であつたもので、その見通しさえつけば直ちに返還する心算であつたのであるから不法領得の意思ありということはできない。と主張する。
なるほど〈証拠〉を綜合すると、本件店舗はもと原光男の所有に属し、同人は小間物販売業を営んでいたが、経営不振のため多額の債務を負担して動きがとれなくなり、知人の宮島滉に再建策について相談をもちかけたところ、同人は一応自己及び友人の浦田勝が本件店舗で引続いて小間物店を経営しながら債権者と債務の棚上げ等について折衝し、再建の見通しのついたところで店舗を返還するようにするがどうかと進言したので、これにしたがうことにして、昭和四〇年四月二七日本件店舗を右浦田に賃料月額五、〇〇〇円として、期限の定めなく賃貸することにして引渡したこと、ところが原の債権者の一人であつた被告人は小島雄次郎らとはかつて、原に対して、宮島らに再建を依頼するより被告人らにおいて責任をもつて再建策を講ずるからとり敢えず店舗を被告人に引渡してはどうかと勧誘し、宮島、浦田らとも接衝を重ねた結果、同年六月八日浦田のための前記賃借権を被告人を代表者とする有限会社第一不動産において譲渡を受ける契約が成立し、登記は経なかつたがその頃被告人において右店舗の引渡しを受け、爾後バナナの販売等の営業をしていたが、同年一二月頃になつて本件店舗の隣家で履物販売をしていた古川秀雄から店舗の借用方の申し入れがあつたのを一応断つた上同人と協議し同人から履物の卸売りを受け、双方から店員を出してこれを販売し、売上金から卸売代金及び人件費を控除した残額を折半する約束の下に本件店舗で履物販売業を始めたこと、ところが被告人から店員として派遣を命ぜられた使用人西川竜夫は履物販売の経験もないところから数日おきに本件店舗を訪れて売上額の確認等をしていたにすぎず、店舗の管理も事実上主として古川があたり、シヤツタードアの一個しかない鍵も同人が預つていたこと、本件店舗については前記浦田のための賃借権の設定の前である昭和三九年二月一三日西岡商事株式会社のため抵当権が設定され、同会社は昭和四〇年六月二六日右抵当権の実行に着手し、田中鈴太郎が昭和四一年二月一七日これを競落して所有権を取得したが、競落物件を前記のようないきさつで古川秀雄が使用しているのをみて、同人を相手どり佐世保簡易裁判所に家屋明渡請求の訴を提起し、同年一一月一六日原告勝訴の判決が言渡されたので、古川はもともと履物販売の売上げも伸びなかつた上、訴訟沙汰にまでまき込まれて嫌気がさし、判決の確定をまつことなく本件店舗から手を引くこととし、被告人及び田中に本件店舗から退去する旨及びその日時を通知したところ、指定の日である同年一一月二六日田中のみ現れたので、商品を搬出し、シヤツタードアの鍵を同人に手交し、同人は戸締りをし右鍵で施錠していたこと、田中は本件被告人の所為に対して有限会社第一不動産を相手どり佐世保簡易裁判所に家屋明渡請求の訴を提起し、原告勝訴の判決があつたが、被告人はこれを不服として控訴、上告して争つたものの結局何れも棄却され、昭和四三年九月に至つて明渡したことが認められる。
(一) そこで被告人の本件自動車の格納等の所為が田中の占有の侵奪に当るかどうかにつき検討するに、被告人が古川秀雄と共同で本件店舗において履物販売業を営んでいた当時被告人は古川と共同でこれを占有していたものということはできよう。蓋し、被告人は古川の賃借したいとの要請を断り、前記認定のような約定の下に履物販売の営業をなし、被告人の使用人たる西川竜夫は数日おきにではあるが、本件店舗を訪れていたものであるから、これをもつて古川に使用貸したものとまでみるより、被告人も同人と共同で本件店舗に対する占有を継続していたものというのが相当であるからである。
しかしながら古川が商品を搬出し、鍵を田中鈴太郎に手交して同人において施錠した昭和四一年一一月二六日をもつて被告人は本件店舗に対する占有を失つたものというべきである。即ち被告人はその内心の意思はともかく古川から同人の退去の日時を聞知しながら全く放置した儘顧みず、一方右引渡しを受けた田中は爾後客観的にも単独で本件店舗の占有を開始したことは明らかである上、同人に被告人にも本件店舗の占有を容認しようとの意思は全く認め難いからである。
ところで被告人を代表者とする有限会社第一不動産が浦田勝から譲り受けた賃借権は期限の定めのないものであり、右譲受と同時に本件店舗の引渡しを受けたものであるから右占有を継続する限り民法第三九五条によつてこれをもつて抵当権実行手続によつて競落した田中鈴太郎に対抗し得るものであることは弁護人主張のとおりである。
しかしながら前記賃借権の譲渡については登記がなされていないのであるから前認定のとおり被告人が昭和四一年一一月二六日本件店舗の占有を喪失すると同時に対抗力を失つたものというべきであり、その後である起訴状記載の日時における被告人の所為をもつて田中の占有の侵奪とみることにつき何らの支障はない。
(二) つぎに被告人に故意がなかつたとの弁護人の主張は、要するに被告人が本件犯行当時まで本件店舗の占有を継続していたものと誤信していたことを前提とする法律の錯誤の主張であると解されるが、これが故意を阻却するものでないことについては多言を要しないところである。
(三) つぎに不法領得の意思についての主張も被告人が田中からの明渡請求をあくまで争い占有を続けたとの前記認定に徴して全く理由のないところである。（昭和四四年一〇月三一日、長崎地方裁判所佐世保支部）